‘Justitie maakt zich stiekem zorgen om EncroChat-bewijs’

Dankzij het hacken van Encrochat kon de Nederlandse politie tussen 1 april 2020 en eind juni 2020 live meelezen wat de circa negenduizend Nederlandse Encrochat-gebruikers in het geheim verstuurden. Nadat de beheerders van EncroChat in juni 2020 bekendmaakten dat hun systeem mogelijk gehackt is, besloot de politie om te stoppen met live meelezen en een ‘klapdag’ te houden.

Op die dag werden tientallen verdachten opgepakt tijdens politieacties op tientallen locaties in Nederland, Spanje, België, Hongarije en Slowakije. Zo een duizend politiemensen zijn daarbij ingezet. Er werden drugs, grote geldbedragen en vuurwapens in beslag genomen.

Driehonderd strafzaken

Justitie maakte vlak na de hack bekend dat er circa driehonderd strafzaken mede door het kraken van EncroChat tot stand zouden komen. Nu bijna twee jaar na de hack heeft justitie inderdaad in meerdere strafzaken met succes EncroChat-bewijs ingebracht.

Justitie bracht het bewijs in alle zaken met zelfvertrouwen en volle overtuiging in. Althans, dat is het beeld dat naar buiten wordt gecommuniceerd. Achter de schermen zou justitie lang niet zo zeker zijn van het bewijs. De berichten die criminelen verstuurden zijn vaak glashelder. Daar ligt het niet aan.

Waar het wel aan ligt is de rechtmatigheid van het bewijs. Binnen justitie heerst vooral de vrees dat het bewijs op lange termijn wel eens van tafel kan worden geveegd door een hogere rechter. Er is namelijk kans dat het bewijs de stempel ‘onrechtmatig verkregen bewijs’ krijgt, waardoor alle inzet voor niets is geweest.

Advocaten geven al vanaf het begin aan dat het bewijs onrechtmatig is verkregen omdat ook veel niet-criminelen gebruik maken van dergelijke telefoons. De hacks van Encrochat en Sky-Ecc zouden onrechtmatig zijn geweest omdat er bergen aan informatie is verzameld van personen die nog geen verdachte waren.

Poppelaars: ‘De rechtstaat staat op het spel’

Een van die advocaten die fel strijd tegen het gebruik van crypto-bewijs is advocaat Ruben Poppelaars. Volgens de advocaat gaat het hem niet zo zeer om criminelen vrij te krijgen, maar om de rechtstaat. Zijn strijd gaat verder dan de Encrochat-hack. Poppelaars wil dat alle soortgelijke hacks niet als bewijs ingebracht mogen worden. Of het nou gaat om Encrochat, Sky Ecc of een andere dienst.

Volgens Poppelaars staat de rechtstaat op het spel. Het gaat volgens de advocaat om een vraag die ‘raakt aan de fundamenten van de rechtsstaat’: hoe ver mag de overheid gaan bij het verzamelen van allerlei data?

Justitie in Nederland houdt vol dat de Encrochat-hack door Frankrijk is gedaan en een Franse rechter daar toestemming voor heeft gegeven. Nederland zou slechts informatie hebben ontvangen. Er is dus niks verkeerds gedaan vindt justitie. De berichten zijn volgens justitie ‘bijvangst’ van het onderzoek naar de provider EncroChat. En volgens de Nederlandse wet mag zulke ‘bijvangst’ gebruikt worden voor nieuwe opsporingsonderzoeken. Dat die wet oud is en niet werd geschreven met het idee dat het OM via een hack ‘toevallig’ duizenden onbekende criminele gebruikers opvist, doet daar niets aan af.

Advocaten stellen dat de stelling van justitie onjuist is, omdat Nederland in het geheim een veel grotere rol heeft gespeeld. Ook vinden de advocaten dat de stelling dat alleen criminelen zulke telefoons gebruikten onjuist is. Tot op heden is daar niet van gebleken. Poppelaars: ‘Het grote gevaar is dat je als burger onder het vergrootglas komt te liggen zonder dat sprake is van enige verdenking. De staat heeft ook een verantwoordelijkheid om haar burgers te beschermen tegen de overheid’.

Er zou daarom juridische verantwoording over moeten worden afgelegd. Steeds meer rechtsgeleerden sluiten zich daarbij aan. ‘Er zijn veel vragen over de hacks en dit moet door een hoge rechter getoetst worden’, is de conclusie. Tot nu toe durfde geen enkele Nederlandse rechter het bewijs van tafel te vegen, in tegenstelling tot een aantal rechters in het buitenland.

Duitse rechter

De bekendste is een uitspraak van een Duitse rechtbank. Op 1 juli 2021 heeft een rechtbank in Berlijn geoordeeld dat bewijsmateriaal verkregen uit de hack van Encrochat onrechtmatig is verkregen. In het vonnis oordeelt de rechter dat Franse opsporingsautoriteiten Encro-telefoons van gebruikers in Duitsland heeft gehackt zonder toestemming van Duitse autoriteiten.

De rechter veegt het argument van tafel dat het onderschepte berichtenverkeer als bijvangst moet worden gekwalificeerd van het onderzoek naar Encrochat. Volgens de rechter blijkt uit informatie van de Franse en Britse autoriteiten dat het onderzoek zich niet alleen richtte op het bedrijf Encrochat, maar ook op de gebruikers van de individuele telefoons.

De Duitse rechter geeft dezelfde motivering als de Nederlandse advocaten die vinden dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, omdat ook veel niet-criminelen gebruik maken van dergelijke telefoons. Meerdere advocaten hebben laten weten dat het Duitse vonnis ook in Nederland zal worden ingebracht om hun betoog te versterken.

Bij justitie heerst de vrees dat in de toekomst ook een Nederlandse rechter het bewijs als onrechtmatig verkregen gaat bestempelen. Binnen justitie heerst de vraag of justitie nu niet te veel risico neemt door massaal in te zetten op EncroChat-bewijs, terwijl het in een later stadium van tafel kan worden geveegd.

Het graven in EncroChat-berichten neemt veel tijd en mankracht in beslag, terwijl justitie al te weinig mankracht heeft om veel andere zaken die ook belangrijk zijn op te lossen. Wat als dit alles voor niets is geweest? Neemt justitie niet te veel risico? Binnen justitie wordt deze discussie achter de schermen volop gevoerd.

Inmiddels komen er binnenkort nieuwe uitspraken van rechters in strafzaken waarin Encrochat-bewijs is ingebracht, waaronbder de strafzaak tegen Roger P, die ervan verdacht wordt martelcontainers te hebben laten bouwen. Het is volgens veel juristen afwachten totdat de eerste Nederlandse rechter zijn Duitse collega volgt.

Wordt vervolgd.